刑事司法改革正在从“公开化”走向“封闭化”——文鑫说法

司法公开是司法公正的重要保障。前几年，刑事司法改革，一直在朝公开化的方向上努力，其中就包括庭审直播和裁判文书公开。

但这几年，这种公开化的改革正在倒退。
一是，司法文件封闭化。

早在2500年前的春秋时期，郑国执政大臣子产就通过铸刑鼎，公开法律条文，改变“法不可知则威不可测”的局面。几千年来，法律条文公开不仅成为共识，更是一种常识，因为法律的特征之一就是可预测性，只有法律条文公开，公民才知道什么行为是为立法所禁止，才能预测自己的行为，是否符合规范，才能避免触碰法律。

但现在，作为具有法律效力的一些司法文件，却经常不被公开，比如2023年6月26日最高人民法院印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》就明确要求该纪要不得再媒体上刊登。

又比如2022年2月，国家监察委员会会同最高人民法院、最高人民检察院共同发布了《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》，但该份意见在任何公开渠道上根本无法检索到，我私下询问纪委监委的朋友，被告知这份文件涉密，不能公开。

这些司法文件具有明确的法律效力，在定罪量刑时适用，但就是不公开。作为律师，在公开渠道上，根本无法查询到这些规定，甚至不知道，涉及多少金额可以构成犯罪，可以判处几年有期徒刑，甚是荒唐！
二是，司法过程封闭化。

2018年刑诉法修改给我国刑事司法带来“颠覆性”的变化，监察体制改革和认罪认罚制度改革影响尤烈：

第一个是，监察体制改革之后，职务犯罪案件以及与职务犯罪关联的罪名，从原来的检察院反贪反渎局管辖改革为监察委调查。根据监察法的规定，监察委调查期间（主要指调查犯罪），不属于侦查行为，被调查人不享受宪法赋予的获得律师辩护的权利。

调查行为本质上行使的就是侦查权力，因为无论是调查的证据还是之后与检察院的衔接，都和侦查没什么两样，连陈光中教授都认为这就是实质性的侦查行为，应当赋予被调查人享受律师辩护的权利。

但目前法律没有授权，监察委也不允许律师介入。而留置期限最长有六个月，很显然，职务犯罪的案子，整个调查期间，被留置之后，被调查人不能见律师、不能见家属，整个过程都是封闭式的，程序缺乏公开性。

第二个是，认罪认罚制度确立之后，检察院获得了实质上的裁判权，因为根据刑诉法的规定，检察院的量刑建议原则上法院必须采纳，根据两高公开的数据，当前检察院认罪认罚适用率已经达到90％以上，而法院的采纳率也高达95％，这就说明大多数案件都是通过认罪认罚解决的，而不是通过庭审解决的，更不是在法院阶段解决。

检察院以及检察官享有巨大的裁判权力，控辩双方不再是平等对抗的相对方，检察院／检察官成为裁判方，既是裁判员又是运动员的角色了。更关键的是，量刑协商实质上往往异化成量刑通知。协商显然不足的，检察官往往也不愿意和律师协商，律师很难像拥有庭审一样公开的程序去表达意见。

从此前的改革方向，我们看到了法院在司法公开方面的努力，尤其是庭审直播和裁判文书公开，但现在，申请庭审直播相当困难，法官一般也不同意。另一方面就是裁判文书公开也逐渐变成选择性公开。有一天，我自己在中国文书裁判网中输入自己的信息，发现原来好多个可以查阅的成功案例现在都查询不到了，仅仅按照可查询的信息看，我甚至很难看出是一个刑事律师了，因为跟刑事案件有关的案子，似乎都被屏蔽了。更甚者是，现在法院经常用各种方式限制旁听，疫情期间不允许旁听，疫情之后，则是各种限制旁听。

在这种决策封闭的环境下，辩护人也只能无奈的扩大辩护范围，决策权在哪里，辩护就要延伸到哪里。
三是，司法决策封闭化。

我国刑事诉讼是参照西方控辩对抗法官居中裁判的模式进行设计的，但这个模式很显然经常不起作用。比如纪委监委办理的案子，检法两家原则上很难有不同的意见，也不敢轻易改变，甚至在非纪委监委办理的案子中，有的案子法院在判决之前，也要请示纪委监委的意见。

从法院内部看，法官很多时候也无法自行决定案子的处理结果，在疑难案子中，一直都遵循的是审委会的集体决策机制，比如要判无罪、判定罪免刑等是必须上审委会的，而按照当前的规定，律师无权参与审委会，但检察院依据2010年1月12日与最高法联合发布的《关于人民检察院检察长列席人民法院审委会会议的实施意见》，可以参加审委会，在实质上决策被告人命运的审判中，辩护人是缺席的，被告人也是缺席的，这实质上就形成了秘密的法庭，决定了当事人的命运，被告人却成为局外人。

在实践中，一审法官／法院在判决之前，也经常向上级法院请示，形成内审，一旦上级法院给了意见之后，一审法官／法院就敢大胆的判决，这样实质上就剥夺了当事人上诉的权

利，因为上诉只剩下形式意义，没有实质意义，两审变一审。甚至有的职务犯罪的案子，办案单位限制被告人上诉，直接剥夺被告人的上诉权，最近原安徽省肥西县委书记金成俊案件就有相关的报道。而滁州中院也曾经在网上公开《滁州市中级人民法院关于办理刑事案件内审、请示的暂行规定》，把上不了台面的东西祭出来，引起广泛批评，之后被迫撤下，但互联网是有记忆的，只不过文件虽然撤了，但不影响它的运行。

还有诸如扫黑除恶案件，检法两家都提前介入，甚至上级法院也提前介入，在政法委扫黑办的统一部署下，形成意见，剩下就是公安依葫芦画瓢调查取证的问题了。比如内蒙古刘素琴涉黑案，二审法院不小心泄露出来的副卷显示，该案公检法三长甚至是上级法院早就介入讨论，并认为“涉案特征不明显”“本案确实先天不足”等无罪意见，但结论还是“黑打下去”，造出了一个涉黑案子。
四是，司法结果封闭化。

司法结果的封闭，主要是裁判文书不公开。裁判文书不公开，所谓的类案适用规则就无法实现，同案不同判的现象就无法被纠正。但现在，刑事案件的裁判文书，越来越难公开了，尤其是一些有争议的案子，往往是不被公开的，如此一来，又回到原来不公开的路子去了。

当我们看刑事司法的时候，需要跳出刑事司法，才能窥见全局。从宏观的角度看，我们需要了解国际局势以及既往的中国经验，从历史中去看整个官僚体制改革的背景和原因。但宏观的趋势，我们个体无力影响。

我们只能关注微观的事实，面对微观的结果，具体到刑事司法，我们需要面对未来相当长一段时间的封闭化状态，在这种封闭化的环境中，去寻找路径，去解决个案的问题。

道路将越来越曲折，内心将越来越痛苦，但这是现实，而无论结果如何，我们始终不能忘记，我们应该做好自己的责任，穷尽一切，去为当事人的权益而努力。至于求而不得，只能学会接受和释然。

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